孙昌群 1 汪应洛 2
（ 1 ：西安交通大学管理学院博士生 , 陕西，西安， 710049 ）
（ 2 ： 西安交通大学管理学院教授、博士生导师、院士 )
论文摘要：本文力图对西方现代契约理论有关契约履行机制的研究成果进行初步的系统的论述，并在此基础上对我国契约实施机制的设计提出一些建议。
关键字：契约、履约机制、自我履约机制、第三方治理机制
古典契约被假定为契约双方在履行各自义务上不存在任何问题。即便是新古典契约理论也认为，可证实的契约义务的履行可以由法庭以一种完全可预测的方式即以确定的方式强制实施。然而，由于人的有限理性，使得契约设计时存在“遗漏”，即契约不可能是完备的；其次由于人的机会主义倾向，机会主义者在签约时在有可能增加自己的利益时违背起初的承诺，或者有意发出误导他人的信息，或者拒绝向他人披露他持有的而别人需要却又缺少的信息。机会主义行为带来的一个直接结果便是增加了契约的履行成本。在这种情况下，契约安排和契约的履行机制就显得十分重要。因此，威廉姆森（1985）认为[1]，如果没有有限理性和机会主义，所有的契约问题将不复存在。由于交易是在不确定性的环境中进行的，为了把有限理性的约束作用降低到最小，同时保护交易不受机会主义所侵害，就必须寻求最优的契约安排和建立有效的契约关系的治理机制。
一、不完全契约的实施
现代契约理论研究表明，契约之履行成为“问题”主要缘于两个方面：一是契约的不完备性；二是交易方的要挟（HOLD-UP）行为倾向。由于契约的不完全，契约履行过程中出现争议便难以避免。一方向另一方实施“要挟”，使其利益受损，也会导致契约履行的困难。如何促成契约的履行？具有自由主义倾向的经济学家大都主张依靠市场的力量，通过把个人惩罚条款加于交易对手，以保证契约得以自我履行。而更多的经济学家则主张依靠第三者或政府的强制执行。如艾伦.施瓦茨[2]就认为，契约的完善是法庭的一个基本任务。克莱因教授也认为[3] [4]：由于存在机会主义、欺骗、无知等行为，要执行已签订的契约，就要通过法院和第三者强制执行。但克莱因教授也认识到，通过法院强制执行契约并不是一种有效的办法。威廉姆森更是对法律强制力的有效性提出了质疑。威廉姆森指出[5]：“法庭秩序本身不可能是克服机会主义行为的唯一依靠。很明显，法庭也受机会主义行为和有限理性的约束。所以，企业必须设法保护自己。因此，如果可能，法庭秩序就会被私人秩序取代或补充。在私人秩序中，事前达成的防范机会主义的保证措施起着关键作用。”而马克雷尔（1974）也认为[6]，为了解决现代经济关系中复杂的交易关系，需要设计一种交易专用性程度高且能够持续的交易关系，这就是所谓关系契约。这种关系契约是随着交易时间的延续和交易的展开，而不断修正的契约关系。既然契约不可能是完全的，缔约双方干脆就签订一种不完全契约，交易双方只规定一个约束框架，仅仅就交易的原则、程序、解决争议的机制、谁拥有权力作出说明。青木昌彦在进行比较制度分析时也指出[7]：“但是法庭裁决需要有违反契约的证据，这是法律规则作为一种市场治理机制在实际运用中的局限性。……。由此不难理解，在大多数发达的市场经济国家，市场交换的治理结构不仅仅限于法律规则系统，它需要许多其他私人裁决的治理结构作为补充。”
以上的论述集中在一点，就是不完全契约的第三方执行困难。所以，必须寻找其它的治理机制。为此，威廉姆森[8]在研究了交易的特性与契约关系之后指出，根据交易的三因素—资产专用性、不确定性和经常性—不同的组合，形成四种有效的治理机制：对于非专用性交易，市场治理是主要的治理机制；当交易是偶尔进行的混合型和高度专用性交易时，需要三边治理；当交易重复发生，且由混合和高度专用性投资构成时，双边治理最有效；当交易越来越特异，即资产的专用性非常强时，垂直一体化是最有效的治理机制。克莱因教授在研究如何避免“敲竹杠”时指出[9]：“为了解决这个问题，有必要创立一种自动履约机制，使交易顺利进行。在现实中，大多数契约是依赖习惯、诚信、声誉等方式完成的，付诸法律解决往往是不得已的事情。根据这种情况，一个自动履约的契约就可以利用交易者的性质和专用关系将个人惩罚条款加在违约者的身上。”而Tirole等人[10]也认为(Tirole,1999；Maskin & Tirole,1999a)，契约当事人所真正关心的并不是具体的或然事件本身，而是或然事件对支付的影响。也就是说，人们所要签定的只是“用支付命名的契约”(payoff-denominated contracts)，即契约的根本目的在于要对预期的“支付或然情况”(payoff contingencies)做出某种规定。鉴于此，只要当事人能够设计出能够自我实施的契约方案，那么相关变量的不可证实性就变得无足轻重了。青木昌彦在《比较制度分析》[11]一书中，对一系列私人机制进行了分析，指出：“这些机制包括个人信任、交易者社会规范、惠顾关系（clientship）和俱乐部规范、自我实施的雇佣合同、第三方私人实施以及第一方实施（道德约束）。”由此可见，不完全契约的实施需要多种机制的共同治理。
二、契约自我实施机制
契约的自我履行所依赖的私人惩罚条款包括两个方面的内容：一是交易关系终止造成的专用性资本的损失。二是交易者在市场上的声誉贬值的有关损失。每一个交易者都会将违约所带来的潜在收益与私人惩罚条款给予的违约损失进行比较，如果“要挟”而来的潜在收益比这种损失小，那么交易者则仍按各方相互约定的契约目标一致行动。反之，若“要挟”而获得的收益大于私人条款所加于他的损失时，“理性的契约人”就会选择违约。所以，契约的自我履行只能在一定的范围内存在。因此，特尔塞（1980）[12]认为，自我实施协议通过契约各方的效用计算获得有效性。威廉姆森（1985）也指出[13]：“具体地说，在自我实施契约中，只要契约双方认为维持协议比终止它更有利，契约关系就会继续下去。”克莱因[14]认为：通过终止交易关系和把契约失败公布给市场等威胁可以隐性地实施契约。当未来准租金流的贴现值大于违反契约中可马上获得的短期收益时，如果面临交易关系行将终止的人希望得到这一未来准租金流，业绩将被隐性实施，“要挟”不会发生。因此，这种契约关系处于自我实施范围中。自我实施范围由任何时点上预期准租金流的资本价值和从违反契约中获得的短期收益之比决定。
契约自我履行的范围既受契约人“履约资本”的约束，也受市场条件的制约。
一般而言，契约人的履约资本越大，其讨价还价的能力就越强，对交易对手实施惩罚从而造成对手的损失越大。市场条件对自我履约范围的影响则基于如下几点：一是市场信息的通畅传递有利于声誉的扩散，增加声誉机制的制裁范围；二是良好的市场环境能提高人们对未来的收益预期，也就增加了违约者的预期成本；三是市场机制有助于契约人积累其“履约资本”，增强其市场力量。
在契约自我履行的过程中，“预期”具有十分重要的意义。如上所述，契约人对违约成本的认识是建立在“预期”上的，如果没有稳定的预期，长期的契约关系或者一种隐性契约是很难维持的。预期是如何形成的呢？青木昌彦[15]从博奕论观点出发，认为：“博奕的内生规则将在交易者中间产生维持诚实交易的预期。我们将治理的内生规则理解为交易博奕重复进行的稳定均衡。”文化也是人行为的一种规则。当你预期别人干什么，别人预期你会干什么时，倘若这种预期成为一种共同信念，我们就归结为一种文化。因此，文化形成了一种稳定的预期，从制度角度讲，就是促成了理性限定规范。预期也好，文化也罢，亦或是理性限定规范，它们的作用是改变了当事人面临的可行选择集合，缩小了当事人的选择空间。以囚徒博奕为例，如果一个囚徒预期另一个囚徒选择合作，（如果有一个组织宣称对不合作的囚徒实施更严厉的惩罚的话，这种预期就是可置信的。）那他就会排除选择不合作，纳什均衡的结果就只有一个—即相互合作。再如，当你与一位老人同时上车，那么对你而言，最好是让老人先上车，而且老人也预期你会让他先上车。因为，你觉得这样做是一种礼貌，而老人也认为这是应该的，这就是因为文化限制了我们的选择。而这样选择才构成一种纳什均衡，具有自我实施的基础。
总之，一个自我实施的契约，首先必须是纳什均衡的结果，其次契约人博奕的内生规则能在他们之间形成稳定的预期，第三市场条件能对这种预期形成一种正向反馈，激励人们维持这种预期的稳定。
三、外在制度与契约的实施
自我履行的契约显然是基于一种信任机制来保证实施的，然而，人总是有生命极限的，博弈不会无限次地进行，如果博弈次数是有限的话，根据逆向归纳法，人们会在最后一次欺骗，于是最后第二次也会欺骗，依此类推，信任是不会出现的。这时解决的办法是引入外部制度，来监督契约的实施或强制性地执行契约。法律就是人们设计来规范契约的一种外在制度安排。法律制度的作用有五。其一，法律可以限制当事人的选择空间，减少机会主义行为，使原来在技术上可行的选择，经法律规定后不能再选择了。如行车可左可右，假如法律规定你只能右行，那么你左行就会受到惩罚。这时，左行就被排除在你的选择空间之外。其二通过改变支付矩阵来改变契约当事人之间的博弈规则。例如在施工合约中，如果规定违约处罚，一旦违约，你就需要支付处罚款，这就改变了施工合约的均衡结果。第三，法律可以为契约设置一些形式要件，起到甄别和筛选契约参与人以及优化契约之目的。这些形式要件主要是指：契约的“门槛”和契约的“出口”。契约的“门槛”是指进入契约所需具备的一些经济和其他必备条件。设置契约的“门槛”的目的是为了防止没有履约能力的人进入契约，保障契约当事人的权益。尽管契约“门槛”的设置在一定程度上起到了事前甄别作用，但由于经济事务的复杂多样，以及信息的不完全和非对称性，这种甄别不可能万无一失。当不合格交易主体进入契约后，如果契约各方均没有中止契约的权力，那么善意的“契约人”就会饱受“要挟”之苦。因此，契约“出口”是契约不可或缺的形式要件。特尔塞（1980）[16]指出，在契约出现欺骗和违约行为时，契约的另一方所能实施的最佳惩罚性对策被认为是中止契约关系。当然，契约的任何一方都不可以无成本地退出，否则，契约就无实际存在的价值了。所以，为“退出”契约设定一定的成本有助于契约当事人更好地合作。第四，法律还可以节约契约谈判和签订的成本。如公司法可以被理解为企业参与人之间签署的契约的一部分，也是所有公司共有的契约部分，类似“公共产品”。按照国家统一设计的公司法，人们要组成公司时，就可以撇开公共部分，而集中精力商讨“特殊契约”。因此大大节省了商谈契约条款的成本。第五，法律通过改变个人行动的预期来促进契约的实现。如在借钱合约中，如果法律没有规定对违约者的惩罚，那么贷方预期借贷方会违约，所以不借钱，而借贷方预期法律不会惩罚他，所以会违约；但是，若法律规定对不还钱者实施惩罚，那么，贷方与借贷方的预期都会改变，这时，贷方预期借贷方会履约，而借贷方预期法律会惩罚他的违约行为，所以也会选择不违约。法律就改变了借贷方双方的预期，并产生了完全不同的契约结果。法律规定了对违反契约行为的制裁方式，从而对违约行为起到了威慑作用。契约人在预期自己行为的结果时，就会按照法律的条款去修正自己的预期。
政府也是一种外在的制度。在契约的实施过程中，政府往往担任第三方角色，监督契约的执行或者是强制实施契约。如在反托拉斯行为中，政府就担任了对那些旨在谋取垄断利润的合作行为进行监督并实行制止的角色。不过，最近的一些研究表明，那种将所有与新古典条件下完全竞争不相一致的契约安排都被视为是反竞争的是不恰当的。新的理论研究结果表明，许多被禁止的契约安排的目的是降低交易成本，尤其是那些与机会主义行为有关的成本。由于这些契约允许在其他情况下无法赢利的时候发生，因此，它们鼓励而不是限制竞争[17]。这些理论成果已经促进了美国70年代后期的反托拉斯法的修正。政府实施的一些经济政策被认为也是影响契约实施的外部环境。例如在贷款合约中，按照法律，违约支付到期贷款本息，借贷人就会受到应有的处罚。然而，如果存在软预算约束（如中国的国有企业），贷款人预期不还款，也不会受到什么处罚，或者说惩罚的威胁对违约者来说是不可置信的，那么，贷款人选择违约将是理性的行为。贷款契约自然难以得到全面的履行。在实际经济运作中，政府可能对契约的价格施加限制，比如规定价格上限或下限。但是埃格特森[18]（1996）指出，价格管制这类对契约条款的限制，并不会引起不均衡，而是导致一个新的均衡点；而且相对于价格配置下的交易成本，新的契约安排可能会导致更高的成本。张五常[19]（1974）也认为，如果将限制强加到契约上，买卖双方将探寻新的契约安排，并最终使非排他性收入耗散减到最小。如我国政府对知识资本的限价，就严重阻碍了知识资本的交易。现实中，拥有技术的知识人才，为了不折价出售技术，要么要求交易方投入更多的资金，要么对核心技术采取机会主义行为，增加了投资者的被“要挟”风险，直接导致交易的障碍。
总之，正如青木昌彦[20]所言，一个有效和正式的第三方机制的存在有助于产生对契约可实施性和产权安全性的稳定预期，从而扩大交易域的范围。但与此同时，如果政府设计的治理安排和交易域自发的秩序不相符合，政府的作用将大大受到限制。
四、启示
陈国富在研究契约治理的演进时指出[21]：随着交易关系由人格化的交易方式向非人格化的交易方式的转变，交易关系越来越复杂，契约履行逐渐由自愿过渡到以强制方式为主，并最终发展成现代契约的履行机制。显然，陈国富认为现代契约的履行机制正走向政府和法律治理的道路。然而，当我们关注电子商务领域时，就会觉得这个结论有待商榷，因为，随着电子商务的交易域向全球发展，国家作为首要的契约治理机制现在正开始受到怀疑。在电子商务的交易中，作为对国家实施机制的替代，各种私人治理机制正不断涌现和尝试[22]。所以，必须正视一个事实，那就是：不同的市场治理机制在特定的交易域可能是替代品而不是补充物。同时，我们还应关注另外一个因素，由于第三方需要获得额外的信息才能实现其监督契约履行和强制实施契约的职能，而这往往是不现实的，而且需要花费更多的成本。因此，从契约履行的信息效率观点出发，可以将私人裁决的契约治理结构取代法庭裁决机制理解为一种效率改进。这对我们的启示是，必须界定私人的自我履行的契约和第三方强制实施的契约范围。然而，长期以来，在我国，私人治理契约机制一直不受重视，甚至受到排斥，这不但增加了契约的履行成本，同时也降低了契约的执行效率。
参 考 文 献
[1] Williamson, O.E.(1985).The Economic Institutions of Capitalism: Firm, Markets, Relational Contracting, Macmillan. New York: Free Prss.P48.
[2] 科斯，哈特，斯蒂格利茨等，契约经济学[M]，经济科学出版社（1999），P129.
[3] Klein, B. and Leffler, K.b.(1981) The role of market forces in assuring contractual performance.Journal of Political Economy,89,615-641.
[4] Klein, B. and Saft, L.(1985) The law and economics of franchise tying contracts. Journal of Law and Economics,28,345.
[5] Williamson, O.E.(1979).Transaction Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, Journal of Law and Economics,Vol.22.
[6] Macneil, I.R.(1978)The Many Future of Contract ; Id., Contract : Adjustment of Long-term Economic Relations Classical , Neoclassical, and Relational Contract Law, Northwestern University Law Review,Vol.72.
[7] 青木昌彦，比较制度分析（中文版）[M]，上海远东出版社（2001），P86.
[8] 埃瑞克.G.菲吕博顿，鲁道夫.瑞切特，新制度经济学[M]（中文版），上海财经大学出版社（1998），P23.
[9] 科斯，哈特，斯蒂格利茨等，契约经济学[M]，经济科学出版社（1999），P184-208.9
[10] 杨其静，合同与企业理论前沿综述[J]，《经济研究》，NO.1 2002.
[11] 青木昌彦，比较制度分析（中文版）[M]，上海远东出版社（2001），P64.
[12] 埃瑞克.G.菲吕博顿，鲁道夫.瑞切特，新制度经济学[M]（中文版），上海财经大学出版社（1998），P23.
[13] 埃瑞克.G.菲吕博顿，鲁道夫.瑞切特，新制度经济学[M]（中文版），上海财经大学出版社（1998），P23.
[14] 埃瑞克.G.菲吕博顿，鲁道夫.瑞切特，新制度经济学[M]（中文版），上海财经大学出版社（1998），P108-114.
[15] 青木昌彦，比较制度分析（中文版）[M]，上海远东出版社（2001），P63.
[16] 陈国富，契约的演进与制度变迁（博士论文），P20.
[17] 威廉姆森，《新制度经济学名著译丛 反托拉斯经济学—兼并、协约和策略行为》（中文版）[M]，经济科学出版社，1999.
[18] 埃格特森，新制度经济学（中文版）[M]，商务印书馆,1996.
[19] 张五常，经济解释—张五常经济论文选[M]，商务印书馆（2000）
[20] 青木昌彦，比较制度分析（中文版）[M]，上海远东出版社（2001），P91-92.
[21] 陈国富，契约的演进与制度变迁（博士论文），P31.
[22] 青木昌彦，比较制度分析（中文版）[M]，上海远东出版社（2001），P64.
A survey on Investigative Productions of Modern Contract Theory
about Mechanism of Contractual Performance
SUNCHANGQUN1, WANGYINGLUO2
(1. Doctorial student, school of management ,Xi’an Jiaotong University,710049)
(2. Advisor of Doctorial student, Professor of Management School ,Xi’an Jiaotong University)
Abstract：The paper conducts a detailed survey on Investigative Productions of Modern Contract Theory about Mechanism of Contractual Performance. On the basis of that, the paper puts forwards some advice on the design of Mechanism of Contractual Performance in china.
Keyword: Contract, Mechanisms of Contractual Performance, Self-enforcing Contract Mechanisms, Enforcement Contract Mechanisms
作者简介：
孙昌群（1964-），男，湖北洪湖人，深圳市建设信息中心高级工程师，西安交通大学管理学院博士生，主要研究方向风险投资。
汪应洛（1930-），男，安徽人，西安交通大学管理学院，教授，博士生导师、院士。
本文发表于《江汉论坛》2003年11期.
