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  发布日期:2009-2-1 14:43:15 发布者:[Venture Capital]  TAGs:[]  
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  我们认为,风险投资的实质就是一种投资行为,只是由于其高风险性等特点,而与其他的投资行为有很多不同,由于我国现行法律缺乏必要的预见性、适应性,很难有效进行调控,所以在中国开展风险投资活动的当事人,一定要了解中国目前的法律规定,谨慎从事。 我们在以下几方面做一些讨论,与业内人士共商:

  一、简单性的投资 从目前看,风险投资双方的合作方式分为两种,一种是简单的合作,一种是成立项目公司或企业。
  在风险投资项目的种子阶段、成长阶段,由于投资者只有付出而不可能有收获,复杂的管理没有太大用处,反而提高成本与支出,降低资金的利用率,尤其是外国投资机构,不愿意接触复杂的审批、登记手续,所以此时投资者并不愿费很大力气就该投资项目设立公司或企业。
事实上,此时被投资者也并不愿意组建公司、企业。我国《公司法》第三条规定:"有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任",所以股东对损失、债务的责任是法定的而不是约定的。风险投资初期都是在"burning money(烧钱)",一旦失败则损失极大。这种损失本应只由投资者承担。但如果此时双方已经组建公司,被投资者必须承担法定责任,这显然不符合风险投资的自身规律。
所以此时,投资者往往愿意与被投资者达成协议,表示将按照一定的时间、幅度、条件提供资金,用于投资项目的研制与开发。双方并约定成功后将如何建公司、企业,如何通过项目经营或资本运作取得较大收益,这比较接近于"期权"的概念。
这份合同究竟是什么性质呢?由于合同项下的款项不是贷款,也不是租金,更不是无偿的赠予。所以这份合同不是借款合同,也不是租赁合同或融资租赁合同,更不是赠予合同。事实上,这份合同更接近于技术合同的性质。
  我国《合同法》第三百三十条规定:"当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同,参照技术开发合同的规定",《合同法》将技术开发合同规定为"委托开发合同"与"合作开发合同"两种,但就委托开发合同而言,要求研究开发人向委托人交付研究开发成果;就合作开发合同而言,虽然概念较为接近,但合同内容仅限于科学成果的权属及专利申请权,对风险投资者更重视的远期权益却没有涉及。所以严格地讲,与我们所说的风险投资的概念还是有很大区别的。
因此,当事人双方一定要在合同中详细地作出约定,并尽量使用科学的法律用语,以免出现误差。否则合同履行中出现的纠纷,很难依据《合同法》的条款来确定是非对错,也就很难公正合理地解决问题。
  二、以项目公司形式进行投资
  实际上上述的情形只是一种理论探讨,在我国并不多见,常见的还是以合股开办项目公司作为投资形式。
  这是因为,我国现行的《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定,只有组成现实的有限或股份有限公司、中外合资或合作企业、合伙企业等,并注入资金、开展经营才被认为是在进行投资。也只有这样,才能确定当事人各方的法律地位及其权利、义务关系。否则体现不出风险投资的作为"投资"的基本属性,也就是\"无法可依",于是当事人的合法权益便难以得到保障。
  但这就存在一个问题,那就是作为出资的科技成果的评估作价问题。我国《公司法》第二十四条规定:"对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。"
1999年12月26日,九届全国人大常委会第十三次会议审议通过了《中华人民共和国公司法》修正案。其中规定,属于高新技术的股份有限公司,发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例,由国务院另行规定。
这虽然放宽了技术入股的上限,但是仍然不够。因为在风险投资阶段的技术、工业产权等,往往都是不成熟、不为人所知的,否则就谈不上什么"风险"了。因此对其进行评估也很难把握甚至是不可能的。所以政府严格控制不许高估或低估作价恐怕行不通,政府有必要在较短的时间里将技术入股的上限、程序、评估等事宜明确化,最大程度地减少约束性的要求。
  三、法律如何保证投资的回收
  首先我们就违约赔偿的问题谈一些看法。 我国《合同法》第一百一十三条规定:"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"
  由于风险投资是将高风险与高收益统筹考虑的,所以对违约损失的理解与一般的合同完全不同,这就要求当事人在合同中准确地描绘出双方合作的前景及成功后可能出现的利益,并能够将其量化。否则出现违约情形后,守约方将难以得到合理的补偿,其承受的高风险就会失去意义。 其次是关于上市的问题。风险投资者一般要通过上市(也就是我们通常所说的二板市场),进行资本运作,才能实现高回报的利润,这也是有效控制、分解、释放投资风险的最好方式。
  由于我国《公司法》第一百五十二条所规定的股份有限公司申请股票上市的条件不符合风险投资的客观规律,风险投资项目公司绝对无法满足,《公司法》新增加的第二百二十九条第二款规定:"属于高新技术的股份有限公司┄┄发行新股、申请股票上市的条件,由国务院另行规定。"同时规定:"上市交易的股票在现有的证券交易所内单独组织交易系统,进行交易。"
由此可见,有中国特色的二板市场正在酝酿,但是很多方面的法律都还需要配套,比如如何对高科技进行评估和确定、如何进行股票上市的评审、如何确定交易程序等,这些工作将需要相当长的时间。而在目前,我国却没有高科技项目的倾向、说明与指引,这使得投资行为在盲目状态下进行,无法进行有序的培育,客观上不利于风险投资的规范性发展。

北京世联律师事务所 郭玉涛
《中国科技论坛》 张九庆

 
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